国际强行法之理论考察

　　摘要：自第二次世界大战以来，强行法已逐步成为维护世界秩序的一种法律准则。但强行法的概念最初却来自于国内法，当今各国国内法上的强行法规则仍不胜枚举，而关于国际强行法的理论则存在着不同学说，这些学说中的合理成分后来为强行法理论所吸纳，构成了国际强行法的理论基础。关键词：强行法；
国际法；
理论考察第二次世界大战以后，新独立国家的兴起使得整个国际社会的结构发生了深刻的变化，同时也促进了国际法的迅速发展。在当前这个复杂多变的世界里，各主权国家纷纷认识到，要更好地维护各自以及共同的利益，就必须在其相互关系中适用某种更为严格的法律原则和规范。因此，强行法作为维护世界秩序的一种法律准则，自20世纪60年代以来日益引起国际社会的普遍重视。一、国内法律体系中的强行法国际法与国内法是两个不同的法律体系，它们各自独立、互不隶属，但这并不等于二者之间毫无联系。从国际法与国内法的发展史来看，这两个法律体系彼此之间是互相渗透、互为补充的，因而使得各自的法律体系不断得以充实和发展。本文所要探讨的强行法就属于这种情况，它最初

　　与上述主张相反，在现代国际法上还有许多学者认为，一般国际法的某些原则是具有强行法特性的，所有与这类规则相抵触的条约应属无效。英国法学家麦克奈尔(McNair)认为，国际法强行规则是存在的，这种规则为任何法律体系所具有。他写道：很难设想，任何社会无论是个人的还是国家的，其法律对缔约自由不做任何限制。麦克奈尔注意到，在每个文明的社会内，都存在着一些法律规则和道德原则，按照法律的规定，个人不得无视这些原则和规则。将这一思想运用到国际法上，他阐述道：习惯国际法位于较高等级并且不能由缔约国加以排除或更改，习惯国际法中的规则是通过条约的明示或习惯的默示方式为国际社会所接受的，因为它们对于保护国际社会的公共利益、或维护各国所承认的公共道德标准来说很有必要。前苏联学者童金(GITunkin)教授指出：苏联国际法学说所采取的立场是：一项国际条约必须与国际法的基本原则相符合。他进一步阐述道：一项条约的有效，是在国际法提供的法律标准的基础上加以确定的。如果一个区域性条约与一项普遍承认的带有强行性质的国际法原则相冲突，那么，这项条约在法律上是无效的。所以，童金教授认为：一般结论是，强行原则与规范在当代国际法上的存在，几乎获得了普遍的承认。我国国际法学界研究强行法的文章和著作虽不多见，但在强行法是否存在这个问题上观点还是很明确的，即承认国际法上有强行法原则和规范的存在。例如，王铁崖教授主编的我国高等院校法学教材《国际法》一书中就认为，国际法的基本原则属于强行法的范畴，而并非任意选择的原则。并进一步指出；
在基本原则之外，国际法上还有其他规则属于强行法的范畴。李浩培教授的阐述则更为具体。他认为：任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。认为主权国家有权将一切国际法规则以条约排除适用的理论，倾向于否定国际法的法律性，这是同国际社会的客观实际和客观需要相违背的。违反强行法规则的条约无效的原则，是各文明国家承认的一般法律原则，是久已存在的一个重要的法律原则。综上所述，各国法学家们关于国际法上是否存在着强行法原则和规范问题，反对和赞成的两种观点针锋相对、互不相让，双方均提出了自己的论据，也分别以一些有名望的学者为代表。诚然，一个新事物的出现常常会引起争论，这是很自然的。问题在于，双方的主张是否有充分的理论根据在实践中能否行得通笔者认为，由于在强行法问题上的分歧，其实质是自然法学派与实在法学派两种主张的对立，所以要解决这个问题，首先须从分析这两个学派的观点人手。从自然法学派与实在法学派的主张来看，二者各有可取之处，但也都存在着缺陷与不足。自然法学派主张法律对国家具有拘束力，各国对此必须予以遵守，这是它的可取之处。当然，按照自然法学派的观点，这种对国家具有拘束力的法律是自然法，它与适用于国家之间关系的国际法还不是一回事。但这一学派毕竟认为，国家在国际社会中的行为不是任意的，而必须要遵从一定的规则。正是从这个意义上讲，笔者认为该学派的主张有其一定的可取之处。第二次世界大战前后，有些法学家以自然法学派的主张作为理论依据，并由此得出结论：国际法上是有强行法存在的，但这一时期法学家们所主张的自然法理论已不是早期那种完全意义上的自然法了。早期自然法最终把自己归结为正义、理性和法律良知等等，而现代法学家们所主张的自然法与早期的自然法相比，出现了两点新变化：其一是着重强调国家行为必须受某些法律原则和规范的约束；
其二是自然法的内容有所发展，除了那些所谓正义、理性和法律良知等等的抽象内容外，还增加了许多国际法中具体的原则和规范，并且自然法与国际法之间的界限也更加模糊不清。所以，主张强行法的现代法学家们，是以这种变化了的自然法理论作为自己主张的理论基础的。自然法学派理论的缺陷在于：把自然法凌驾于实在法之上，从而也就凌驾于国家意志之上，认为自然法是独立于国家意志而存在的。这就完全忽略了国家之国际社会的特点，从而导致否定国家主权倾向的滋长。这种主张是不可取的，也不符合当前国际社会的现实。实在法学派主张，国际法是国家意志的产物，国际法之所以对国家具有拘束力是基于各国同意。这种观点无疑是正确的，也正是它的可取之处。但实在法学派却由此得出结论：只有国家同意的原则和规范才对国家具有拘束力，如果没有国家同意这种意思表示，国际法在国际社会就没有拘束力。对这种主张有必要进一步加以探讨。如果按照这种逻辑推演下去其结论将是：只要一国声称反对某项国际法原则或规范，就可以规避该项原则或规范对这个国家的效力。可以设想，如果世界各国纷纷从其自身利益出发，对这项或那项国际法原则和规范提出异议或反对，从而宣称自己不受此类法律的约束，那将使得整个国际秩序陷于混乱，造成国际局势的动荡不定，归根结底，不利于世界各国自身利益的维护。由此可见，实在法学派理论的缺陷在于，它过分强调了国家意志，将国家意志凌驾于国际法之上，从而导致否定国际法，因此也就当然地否定了强行法的存在。经过分析，我们看到，无论是自然法学派、还是实在法学派，其主张都有合理的一面，也都有其极端的一面。它们的某些极端主张不仅在理论上站不住脚，在实践中也很难行得通。但这两个法学流派的合理主张因时代的不断进步以及经过法学家们的进一步发展和实践的检验，而愈加丰富、完善和切实可行，并逐步成为强行法规范所赖以产生和存在的理论基础。三、国际强行法的理论基础在以上研究的基础上，我们可以初步得出结论，即国际法中是存在着强行法原则和规范的，否则，就无法解释当前国际社会中的许多现象。那么，应当如何认识国际强行法的理论基础前已提及，自然法学派和实在法学派的主张都既有其合理的一面，又有其极端的一面。强行法学说则摒弃了这两个法学流派中不合理的主张，而吸收了二者中的合理成份并以此作为自己的理论基础。具体来讲，一方面，强行法学说赞同自然法学派所主张的国家行为必须遵从一定规则的观点，强调国际法上的某些原则和规范具有强行性质，国家必须予以遵守，如果国家间通过订立条约或协议来违反这些原则或规范，其所订条约或协议应属无效。但强行法学说不同意自然法学派将法律凌驾于国家意志之上的观点，认为国际法(包括强行法在内)虽然对国家有拘束力，但这种法律毕竟是国家意志的产物，它之所以具有法律效力是因为国家同意受其约束，而不是这种法律本身所带有的正义、理性等等特性的结果。另一方面，强行法学说赞同实在法学派所主张的国际法是国家意志的产物这种观点，但反对该学派过分强调国家意志的倾向。按照实在法学派的观点，国际法是由国家所创立的行为规则，那么国家也可以改变它，这完全由国家的意志来决定，强行法学说对此持有异议。它认为，一旦通过国家意志产生了强行法规则和规范，国家就不能对此随意加以改变，无论是单方或通过双边、多边条约的方式进行更改均在禁止之列。要改变这种代表整个国际社会共同(或称协调)意志的强行法原则或规范，必须经过一定的法定程序，并得到世界各国的认可和接受。这就是强行法学说的理论基础。尽管法学家们对强行法还持有各种不同的观点，主张也各异，但随着时代的发展和研究的深入，有关强行法的理论与实践已逐步摆脱了那种模糊不清、捉摸不定的状态，变得愈加明确和具体。到了20世纪60年代末期，国际社会第一次在1969年的《维也纳条约法公约》中以多边公约的形式对强行法的某些方面做出了规定。该公约第53条指出：条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。公约的这一条款充分说明，国际强行法已经得到当代世界大多数国家的认可，并为今后国际强行法体系的形成和完善奠定了基础，同时也为进一步研究这个问题提供了法律依据。